国际贸易争端解决过程的难点及企业对策

国际贸易争端解决过程中的制度性难点及企业对策王 灏（北京市基础设施投资公司，北京 100086） 摘要：国际贸易争端解决过程中，各种主体受自身利益的制约，会采取不同的行动。它们在行动中，还会遇到各种制度性障碍。中国企业亟待研究和采取有效的规避制度性障碍的对策。 关键词：国际贸易；制度性难点；企业对策 中图分类号：F741 文献标识码：A 文章编号：1007-7685(2003)04—0028—04 一、国际贸易争端的界定 1．WTO争端解决机制所适用的国际争端。国际贸易争端可谓种类繁多，WTO框架下争端可能发生的形式有：WTO与成员国之间的争端；WTO成员国之间的争端；WTO与某私人或利益集团的争端；WTO与非成员国之间的争端；WTO成员国与非成员国之间的争端；不同国家私人或利益集团的贸易争端；WTO与其公务员的争端；WTO与其他国家组织间的争端；某一成员国政府与私人或利益集团间的争端。上述争端性质各异，有的能构成WTO争端解决机制所管辖的争端，有的不能适用于WTO法。例如，WTO与其公务员的争端应由WTO内部行政规定予以解决；私人、利益集团间的争端，属于国际民商事务纠纷，可通过仲裁或其他双方认可的方式解决；成员国政府与私人的纠纷属于国内法管辖。 那么，什么是WTO争端解决机制所适用的国际争端呢?这类争端应从以下两个方面界定： (1)行为者界定。在行为者的适用范围上，WTO争端解决一般程序可用来解决因解释或适用WTO协议所引起的成员各方相互间的争端、WTO成员国与WTO有关机构之间的争端。至于因关贸总协定及WTO协议的解释或适用所引起的与非成员方(如非WTO成员的国家或地区、私人或国际组织等)的争端，不属于争端解决程序的适用范围。GATT／WTO成员与非成员国之间因解释和适用国际法律文件所产生的争端，也超出了WTO争端解决机制的范围。但如果私人行为的实施依赖于某种形式的政府行动或私人行为对GATT／WTO缔约方依据GATT／WTO所享有的权利造成有害影响，那么可以诉诸于争端解决机制。根据以上规定，我们可明确国际争端的行为者可以是：第一，政府。政府是国际法认可的国际法关系主体。因此，WTO框架下国际贸易争端主体不是自然人和法人，而是WTO成员国，是国家，其代表是各国政府。美国贸易代表、欧盟的贸易壁垒管理和第133条款委员会、中国对外经济贸易合作部都是政府主体的具体形式。第二，企业。WTO争端解决机制层次上解决贸易争端，企业不是WTO法律范围内承认的主体，不具备直接参与的资格。企业作为争端的当事人和发起人，可直接和本国(甚至外国)政府打交道，提供建议和证据。企业是依赖于某种形式的政府行动而使用WTO争端解决机制。第三，WTO及有关机构。WTO及有关机构可以是争端的行为者，因为WTO争端解决机制受理WTO成员与WTO有关机构之间的争端。WTO，尤其是贸易争端解决机制，是争端解决过程中的行为者，DSB有权设立专家组并由专家组承担一个具体案件，专家组对案件作出裁决后解散。DSB还设有上诉机构允许争端各方对专家组进行上诉。上诉机构可以维持、修改或撤销专家组的法律调查结果和结论。一旦上诉机构的报告经DSB通过，争端各方就必须无条件接受。DSB是国际贸易争端解决的最高、最权威机构。 (2)内容界定。凡属于关贸总协定、WTO协议范围内的任何与解释或适用关贸总协定、WTO协议有关的问题，均可诉诸于WTO争端解决机制。对主要内容不属于关贸总协定权限范围但次要内容与关贸总协定、WTO协议有密切关系的投资或其他经济问题，争端解决机制只审议属于关贸总协定、WTO协议范围的贸易问题。对于双边协议，原则上不能诉诸关贸总协定的多边解决程序，但争端解决机制可以决定该项协议是否与关贸总协定、WTO协议规定相抵触。对于一国的国内法，如果构成了与关贸总协定、WTO协议相抵触，而不管该国行政机构是否实施，就构成了对关贸总协定义务的违背，属于争端解决机制的适用范围。 2．国际贸易争端解决的一般过程。WTO框架下贸易争端的解决直接表现为DSB行使权力处理争端。事实上，这只是贸易争端解决的最后过程。研究贸易争端解决还应研究争端发起时的复杂过程。本文所指的贸易争端解决的“一般过程”是一个广义的过程。按时间顺序分，它分为案件发起和法律程序两个阶段。案件发起是国内运作过程，法律诉讼是国际过程。不同阶段有不同行为者扮演主要角色。国内过程的主要参与者是政府和企业，国际过程的主要参与者是DSB和争端各方政府。 (1)国内过程。WTO各成员有不同的处理贸易争端的国内法律体系和制度程序。以美国为例，根据美国贸易法的“301条款”，如果美国贸易代表USTR确信外国的某项立法、政策或做法违反了贸易协定、与贸易协定不一致，或者是不公正的，从而给美国经济造成损伤、负担或限制，那么美国贸易代表就可以采取行动。首先，301条款给美国公司和公民以启动解决国际贸易争端的国内过程的权力。受到外国影响的美国生产者、进出口商、工会、经批准的团体或工人组织及其他有重大经济利益的人都可要求启动国内程序。其次，美国贸易代表USTR有权自己发起调查，但作出决定之前，美国贸易代表必须与相应的咨询委员会磋商。 欧盟1994年制定了“贸易壁垒条例”，对启动国际争端的国内程序进行了规范，以保证欧盟根据国际贸易规则享受的权利能有效实现。该条款提供了程序上的具体手段，以便当第三国设置了可能会给贸易造成损害或其他不利后果的障碍时，欧盟机构能对此作出反应。这个机制可以通过三种途径启动：由某一产业部门、单个企业或某一欧盟成员国。欧盟的贸易壁垒管理和第133条款委员会是欧洲处理贸易争端并和WTO发生联系的机构。欧盟成员国和欧盟内某一产业均可以就WTO框架内的争端向TBR提出诉讼要求，但要有充分的论据来说明贸易受损情况。TBR的第12条规定TBR理事会评估案件的利益影响，决定是否使用DSB。欧盟贸易争端解决的另一途径是“第133条款委员会”。委员会与TBR相比，给予企业更多直接陈述问题的机会．而不需要繁琐的行政程序和充分的证据提供。 解决国际贸易争端，国内过程的关键是企业是否能成功地说服政府立案，并使用DSB。但并不是所有案件都能得到政府的认可和帮助。影响政府决策的主要因素有：第一，经济上的重要性。在欧盟和美国荷尔蒙牛肉的案件中，欧盟禁止进口美国使用了荷尔蒙催生激素的牛肉。美国从农业出口的经济利益出发，使用了DSB，与欧盟进行了旷日持久的牛肉战。第二，政治上的需要。2002年3月美国对来自欧洲、中国等国家(地区)的部分钢材实施了保障性措施，征收8%—32%的关税。布什政府出台该措施的重要动因就是要拉美国钢铁工人的选票。第三，企业的鼓动力。在日本富士胶卷公司和美国柯达公司的争端中，美国政府把富士告到了WTO的直接动因，来自于柯达公司强有力的鼓动。不同于牛肉，柯达公司在美国经济中占的比重微不足道，但面对强大的日本竞争对手，USTR伸出了同情之手。 当然，国内企业在说服本国政府采取行动解决争端的同时，亦可以直接和争端另一方政府、企业进行协商。如果案件以和平方式得到解决，就不必要进入DSB程序。 (2)国际过程。当一国政府同意把案件提交到WTO处理，贸易争端解决过程很自然地从国内过程延伸到国际过程。国际过程分两个阶段，第一阶段可统称为外交过程。争端各方政府应首先选用外交早段进行协商。如果协商达成一致意见，则免于使用DSB。除此之外，请第三方进行斡旋、调解和凋停也是WTO允许使用的争端解决手段。第二阶段是在外交手段无效的情况下使用专家组和上诉机构的法律过程。 在整个国际过程中，企业没有直接介入的权力。但WTO的争端解决机制在司法实践中的努力，使越来越多的企业看到了WTO是保证他们利益、解决争端的有效之路，企业正积极寻找介入DSB的可能性。 二、国际贸易争端解决过程中的制度性难点 贸易争端解决的两个阶段中，各行为者有不同的利益。国内过程阶段，企业关心的是如何说服政府采取行动，而政府的核心问题是决定是否采取行动、行动对本国的影响。国际过程中，争端各方政府关心的是如何解决争端，在法律程序中取胜；WTO、DSB关心的是司法的公正性和对世界贸易体系的维护。各种主体在自己利益坐标的定位下，依据一定程序、规则采取行动。然而由于WTO及争端解决机制的不完善，各成员国国内运作程序、规则、法律制度的不完善，各行为者在行动过程中会遇到由于这种不完善而产生的困难，即制度性难点。贸易争端解决过程中的制度性难点包括： 1．信息传递机制不健全。经济数据、统计分析、管理规则等都是解决争端过程中不可缺少的信息。信息有利于企业做损害评估，说服政府采取行动；信息有助于政府作出选择，并有效运用DSB；WTO判案的公正性也直接依赖于信息。影响争端解决的难点之一，就是信息传递机制不健全，即信息的不通畅、不对称和不透明。在中国彩电应诉欧洲反倾销的案 件中，信息不通畅是中国企业面临的主要障碍。中国企业不清楚欧洲反倾销立法，也不懂中国国内运作程序，以至于欧盟国家起诉中国企业的第十年，即1998年，才有厦华彩电应诉。WTO透明度原则在一定程度上能保证信息的透明、通畅和对称，但它在各国的适用过程，进而在企业微观行为者适用过程中仍存在问题。 2，企业无法参与。依据DSU，企业无法直接使用DSB，这就可能造成贸易争端会因政府出于利益的考虑而“搁浅”在国内阶段。非洲国家很少使用DSB就是因为政府顾及和其他成员国间的政治关系。企业不能有效参与也可能造成贸易争端解决过程中专家组缺乏直接的听证。WTO已经对非政府机构(NG0)等中介性组织开辟了参与的渠道，但企业做到有效的参与还遥遥无期。 3．程序不通畅。国内、国际运作要求整个争端解决过程具备通畅的程序。美国的301条款保障子案件处耶的顺利进行。欧盟也有相对通畅的程序，但欧盟、欧洲法院和各成员国之间仍有法律适用性和程序上的摩擦。中国刚加入WTO，已经尝试建立了反倾销、损害调查等程序，并在各部委间进行了职能分工，但一套完整的贸易争端解决体系还不完善。 4．制度性机沟不健全。一般讲，企业很难正确预见贸易争端爆发的可能性，很难单枪匹马地参与整个争端解决过程。欧洲对打火机采取安全标准，这一技术壁垒措施已经酝酿了好几年，而中国企业丝毫没有注意到这个潜在的争端。一个有效的、专职的制度性机构的存在将有助于企业收集信息、预测争端并协助企业完成整个争端解决过程的运作。 以上难点会出现在贸易争端解决的两个阶段中，不同主体和行为者会遇到类似的问题，但对问题可能有不同角度的定义。下表作了具体的阐述。表1：贸易争端解决过程中各种主体的主要制度性难点

主体	国内过程	国际过程
企业	来自政府的信息不对称、不通畅缺乏制度性机构的协助缺乏与政府通畅的合作程序缺乏与政府沟通的渠道、工具缺乏对贸易争端的预测	缺乏与外国政府、企业的沟通无法直接参与DSB缺乏国际性组织的协助与合作无法以全球眼光把握国际贸易动态
政府	来自企业、国际上信息的不完备与企业缺乏沟通机制、渠道政府内部管理程序混乱国内法律体系不健全政府对某一产业的政策倾向	缺乏与争端另一方政府的交涉缺乏使用DSB的经验、能力对国际贸易、经济、政治的信息掌握不完备缺乏国际支持或DSB中第三方的支持缺乏制度性机构的参与
WTO	WTO法律在成员国的适用性WTO法律在成员国执行的有效性WTO的威信及企业选择WTO的愿望WTO对成员国找呢果腹的约束机制WTO信息的通畅、透明WTO与成员国的行政运行机制是否通畅	WTO直接使用企业信息的能力NGO等机构对WTO的监督机制WTO与成员间的关系WTO和DSB组成专家组的公正程度

三、企业处理制度性难点的对策 如何克服争端解决过程中的难点是顺利解决争端的关键。在法律、行政完全透明、信息完备、不存在任何制度性障碍的情况下，企业的对策很简单，就是按规矩办事。但现实生活中还存在很多制度性障碍，以下对策是建立在这种现实条件之上的。我们以WTO和西方国家已有的争端解决模式和案例为背景，探讨企业的规避对策，希望能对加入WTO后的中国企业有所启发。 1．积极参与到国际贸易体系中去，迈好“第三步”。中国企业在改革开放的洗礼过程中逐渐成长起来。在最初阶段，首先表现为中国企业注重自身发展，力在培育优质的自有产品，这是以“生产”为导向的第一步成长。随后，中国企业学会了以“市场”为导向进行生产和经营，这是第二步成长。如队WTO后，企业迫切需要具有第三步成长意识。所谓第三步成长，是指以“规则”为导向，具备国际接轨的意识，使用国际通用的行为工具。第三步成长在国际贸易争端解决上，体现为与国际接轨的意识和行为方式，如使用DSB的意识、懂得争端解决的运作手段等。 一些成熟的国际化企业常用的争端解决运作手段在我国还不具备，如游说(Lobby)等。游说是西方企业影响政府行为的主要方法。游说方式主要有“圈外”游说(OutsideLobby)和“圈内”游说(InsideLobby)。圈内游说是直接游说的一种形式，选用直接和政府官员、国会议员接触的方式影响其行动取向。圈外游说是指通过在全国范围内发动公众向政府施加压力，如动用报纸、电视等工具扩大公众的支持。长期以来，中国政府行政主导地位很强，企业缺乏说话的舞台。加入WTO意味着政企关系的调整，游说或者类似游说的方法可能成为中国企业和政府沟通的一种方式。在贸易争端解决过程的国内阶段，这种方式是企业最为直接、有效的武器，能克服信息传递机制不健全、程序不通畅等制度性障碍，是一种主动出击的积极对策。 2．规避已有制度性难点，寻找有效的争端解决路径。一些制度性难点的存在可能是政府行为的产物，变革需要一段时间。企业要学会创造有效的争端解决路径，绕开固有的陈规陋习。例如，企业克服信息不完备难点，进行信息收集、预测贸易争端的方法很多。 3．加强产业联合，形成企业应诉国际争端的内部运行机制。目前，中国企业注重相互间的竞争，缺乏合作，行业集中度低，更不存在一个健全的应对国际争端的内部机制。加强产业联合首先有利于在国际争端解决过程中取得优势地位，共同解决问题。正在进行的多哈回合谈判将进一步就DSB展开讨论。美国企业已经联合起来，要求DSB引入企业参与机制。而中国企业似乎还没有联合起来改变国际游戏规则的想法。另外，加强产业联合也是企业应诉国际贸易争端之必需。反补贴、反倾销等争端的发起在法律上要求行业内多数企业的参与。 4．争取确立中介机构的行为者地位。企业的另一个有效对策是使中介组织成为制度框架中的行为者之一，即“制度性机构”。在贸易争端解决过程中，只有WTO、政府和企业三个行为者是不够的。这一过程中缺乏一个相对独立、利益需求不强的中介机构。中介机构包括行业协会、地区性协会、权威调查机构等。目前的问题是如何把他们纳入到制度框架之中。一旦中介机构的权威性、合法参与性得到承认，那么企业可以通过中介而更直接地参与到DSB中，可以通过中介与政府打交道，监督政府行为，也可以在国际过程中起到沟通各种主体的作用。企业的战略落脚点应是促使中介机构的形成，并努力使他们成为制度内行为者。