从引进 FIDIC 条款内容到《公路工程国际招标文件范本》、《公路工程国内招标文件范本》及《公路工程施工监理招标文件范本》等文件的颁布、修订、实施,在促进了我国公路工程管理与建设市场繁荣与健康发展的同时,在具体实施过程中也存在着不同程度地影响合同正常履行的问题,给监理单位带来了很多风险,因此,加强和完善合同风险与防范工作有着非常重要的意义。
合同风险是合同的不确定因素,是发包人资信风险、工程风险、外界环境风险的集中反映和体现,它是客观存在的,是由工程的复杂性、外部环境决定的,是合同双方必须共同承担的。
客观性合同风险合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定的,其风险责任是合同双方回避的,通过人的主观努力往往无法控制。如,在索赔事件发生后的 28 天内,监理企业必须提出且以书面形式提出索赔,否则失去索赔权利,这叫时效风险。
主观性合同风险合同的主观性风险是人为因素引起的,同时又能通过人为因素避免或控制的合同风险。在相当多的国内监理委托合同中,发包人利用有利的竞争地位和起草合同条款的有利条件,在合同协议或谈判过程中把风险隐含在合同条款中,而监理单位为了承揽工程,在签订合同时对自身权利未据理力争,表现出极大的盲目性和随意性。
发包人是否具有签订合同的合法资格 ;
监理合同的标的要符合国家政策,不违反国家的法律法规及有关规定;
合同中的技术规定和经济要求是否适宜和完善;
质量要求和遵循的规范、标准及相关的法律、法规要求;
进度要求;
监理企业自身是否具有满足合同要求的能力;
监理企业需承担的风险;
特殊条款的重点评审。
在合同评审时,相关责任部门需准备招标文件、投标文件、合同标的所涉及的背景资料,如工作情况介绍、财务状况、人员情况、试验检测设备等信息。
合同谈判合同是影响利润最主要的因素,而合同谈判是获取尽可能多利润的最好机会。对监理单位来说,这个阶段合同管理的基本任务如下:
合同文本的审查。目前公路工程建设监理合同主要采用《公路工程施工监理招标文件范本》(交质监发 [2008]557号)
(以下简称招标范本)中提供的合同协议书格式,包括项目概况、工程监理范围、监理服务期、监理服务费用等。这一规范性格式中合同条款严谨,符合有关法律、法规,比较全面地反映了发包人和监理人的权利、义务和责任,执行起来法律纠纷相对较少。但有些项目还存在由发包人起草的监理合同,对此类合同文件就需全面、逐条地进行认真评审,进行风险分析,充分与发包人交换意见,尽可能地规避风险。
工程监理范围和服务内容的明确。工程监理范围是指发包人委托监理人进行监理的范围,应详细明确和约定。例如监理范围包括几个单位工程,应列出工程量表,避免因对范围认定不一致而产生纠纷。在合同专用条款中对监理服务的内容要与发包人充分沟通,表述不能模糊笼统,对有些附加工作也应具体约定,否则容易产生异议。
监理服务期的确定。监理服务期就是监理工作的责任期,一般按照招标文件要求的工期填写,分为施工准备阶段、施工阶段、交工验收与缺陷责任期阶段。对于延期则在招标文件的合同专用条款中专门约定“如果非监理人的原因,致使监理服务时间需要延长,前 3 个月内增加的费用不予补偿,3 个月后由双方通过协商,另行签订补充协议”。
就目前来说,我国大部分公路工程建设都会延期,有的发包人会根据项目实际延期签订补充协议给予补偿,但部分发包人不予签订补充协议,有的只是口头承诺。
对于监理人来说,由于监理服务期延长,人员、设备等费用增加,导致成本加大,利润减少,甚至有的项目还会亏损。因此,在监理合同中就需对监理服务期的确定仔细斟酌,特别是对延期时限和费用的补偿要详细表述。
合同履行过程中监理合同的内部交底。监理合同签订后,总监理工程师应向监理项目部全体监理人员进行内部交底。交底内容包括工程项目概况、建设单位基本情况、监理服务范围及内容、附加工作及额外工作、监理费支付、赔偿责任等。
监理合同的内部学习。总监理工程师要全面熟悉掌握监理合同内容,组织监理项目部的全体人员学习,重点学习内容包括监理范围和监理工作内容,合同双方的权利、责任和义务,违约条款,项目存在的风险和规避措施等。在合同履行过程中如果出现合同修改或补充,也需要组织全体人员认真学习。
监理合同的动态管理。监理项目部人员发生变动时,监理单位及总监理工程师应及时和发包人沟通,说明人员变动情况和变动原因,以征得其理解和信任,保证监理服务的延续性。
在监理合同履行过程中如发现监理服务期限有所变动、工作范围和工作内容有所增加等情况时,总监理工程师应及时报告监理单位,共同与发包人进行沟通,依据原监理合同内容及监理收费标准来调整监理服务期和监理费,签订补充协议,以维护监理单位的正当利益。
合同的变更。在合同执行过程中难免出现许多不可预见的事项,因而经常会出现要求修改或变更合同条件的情况,招标范本合同通用条款对于监理合同变更的规定为:
任何一方提出申请并经双方书面同意后,可对监理合同进行变更。
发包人可书面要求,改变通用合同条款和专用合同条款约定的监理服务形式、范围与内容,但必须在双方协商一致的基础上,按照监理合同的约定进行变更。由于上述变更导致增加或减少的监理服务工作量,其有关的监理费用和服务时间亦应作相应的调整。
因发包人或第三方责任阻碍或延误了监理人履行监理服务,监理人应及时将情况与可能产生的影响书面通知发包人,如有必要,在双方协商一致的基础上对监理合同进行相应的变更。
签订监理合同后,因物价变动等因素引起监理服务费用的变化,发包人应按合同条款约定进行调整,专用条款中有约定的除外。
签订监理合同后,由于国家或地方法律、法规变动而引起监理服务费用的增加或服务时间的延长,发包人应按合同约定进行调整。
对于合同变更的内容,监理单位应依照项目招标文件和相关规定予以评审,重点包括任何一方提出的申请是否经双方书面同意;原监理合同的监理服务形式、范围、内容有变更时,是否在双方协商一致的基础上,与其相关的监理费用和服务时间是否作了相应调整。
需要注意的是,当监理合同需要变更,特别是当出现需要改变服务范围和费用问题时,监理人应该坚持要求修改合同或签订补充协议,口头协议或者临时性交换函件等都是不可取的。
合同结束时总监理工程师在办理工程项目竣工验收手续前,应将监理工作完成情况和监理费支付情况向监理单位和发包人报告,同时就未完监理工作及未支付监理费等相关事宜,与发包人沟通、协商,办理相关手续或签订补充协议。如果由于各种原因造成合同终止执行,需保存可追溯的文件,形成对合同履行过程的闭环。
总之,监理合同管理是每个监理单位管理的核心,是一项相当复杂、繁重的工作,它贯穿于企业管理和工程建设的全过程,直接关系到监理单位的风险防范与规避,同时,它又是创造经济效益的关键所在。